PREMESSA

Nel contesto imprenditoriale italiano è molto diffusa la presenza di gruppi di società riconducibili alle stesse persone fisiche, organizzati senza una holding formalmente costituita. In tali configurazioni, i soci persone fisiche detengono direttamente partecipazioni in più società operative, spesso con intrecci partecipativi e gestionali complessi, ma senza un vertice societario unico espressamente qualificato come holding.

Questa scelta è sovente dettata da ragioni di:

• flessibilità organizzativa (evitare di appesantire la struttura con una società in più),
• contenimento dei costi amministrativi,
• mantenimento di requisiti dimensionali utili per l’accesso a regimi agevolativi, aiuti di Stato e misure riservate alle PMI,
• conservazione di margini di riservatezza sui reali rapporti di controllo e coordinamento.

Tale assetto, tuttavia, può determinare la configurazione di una “holding di fatto” con rilevanti conseguenze sul piano civilistico, fiscale e penale, in particolare in termini di responsabilità dei soci e di riqualificazione dei rapporti infragruppo.

NOZIONE DI HOLDING DI FATTO

In via generale, si definisce holding il soggetto (tipicamente una società) che esercita in modo stabile e strutturale:

• il controllo di altre società tramite il possesso di partecipazioni (shareholding), e/o
• un’attività di direzione e coordinamento sulle stesse, accompagnata spesso da servizi centralizzati o finanziamenti infragruppo.

La figura della holding di fatto è un’applicazione al settore delle holding di due principi generali:

1. Società di fatto / impresa di fatto – È configurabile una società (di persone o di capitali) anche in assenza di un atto costitutivo formale, quando più soggetti esercitano in modo congiunto un’attività economica organizzata, ripartendo utili e rischi. In tal caso, la giurisprudenza riconosce l’esistenza di una società di fatto, con le conseguenti regole di responsabilità.
2. Prevalenza della sostanza economica sulla forma giuridica – Soprattutto in ambito IVA, TUIR e norme antiabuso, conta ciò che di fatto viene posto in essere (contenuto economico e funzione delle operazioni), più che la qualificazione formale riportata negli statuti o nei contratti. Di conseguenza, un soggetto che, in concreto, esercita un’attività tipicamente riconducibile a una holding, può essere trattato come tale anche in assenza dei relativi requisiti formali.

Si parla di holding di fatto quando un soggetto – persona fisica o società

• non risulta formalmente strutturato come holding (ad esempio manca uno specifico oggetto sociale di gestione di partecipazioni, o non vi è un apparato organizzativo tipico),
• ma svolge abitualmente e non in modo episodico attività riconducibili a:
  • acquisizione e detenzione qualificata di partecipazioni in più società;
  • direzione unitaria, coordinamento o ingerenza stabile nella gestione delle partecipate;
  • erogazione di servizi o finanziamenti infragruppo dietro corrispettivo (interessi, management fees, riaddebiti di costi, servizi amministrativi, informatici, HR, tesoreria centralizzata, ecc.).

In tale prospettiva, “holding di fatto” è qualsiasi soggetto che, guardando alla realtà operativa, si comporta sostanzialmente come una holding, indipendentemente dall’assetto formale risultante da statuti, libri sociali e organigramma.

INDICI SINTOMATICI INDIVIDUATI DALLA GIURISPRUDENZA

La giurisprudenza ha elaborato una serie di indici rivelatori per riconoscere l’esistenza di una holding di fatto. Non è necessario che siano tutti presenti: è sufficiente un quadro complessivo che evidenzi un ruolo di direzione unitaria e gestione accentrata.

Tra gli elementi maggiormente ricorrenti emergono:

1. Coincidenza (totale o parziale) dell’oggetto sociale – Più società del “gruppo” presentano oggetti sociali analoghi o sovrapponibili, ma svolgono, di fatto, attività fra loro poco autonome, con uno stesso centro decisionale. L’assenza di una holding formale non esclude che un soggetto – per esempio una delle società, o i soci persone fisiche – ne assuma di fatto le funzioni direttive.
2. Utilizzo di risorse comuni
   • Sede legale o operativa in comune;
   • utilizzo condiviso di uffici, personale amministrativo, sistemi informativi, marchi, know-how;
   • costi comuni ripartiti in modo non chiaro o non coerente con l’autonomia delle singole società.
3. Rapporti economici infragruppo continuativi e anomali
   • fatturazioni incrociate ripetute e non congrue;
   • finanziamenti infragruppo non formalizzati o a condizioni non di mercato;
   • compensazioni reciproche di crediti/debiti non supportate da contratti;
     tali elementi possono evidenziare una dipendenza economica e gestionale delle partecipate dal soggetto che si comporta come holding.
4. Ingerenza gestionale dei soci persone fisiche o di una società “capogruppo occulta”
   • decisioni strategiche e operative (investimenti, politiche del personale, politiche commerciali) assunte sistematicamente da un unico soggetto, anche se non formalmente investito di incarichi nelle singole società;
   • presenza dei medesimi amministratori in più società, che di fatto eseguono le direttive di un “centro di comando” esterno.

La combinazione di tali fattori conduce i giudici a riconoscere un rapporto di direzione e coordinamento di fatto, e quindi un’attività di holding esercitata in via sostanziale.

EFFETTO CIVILI: RESPONSABILITA’ E SOCIETA’ DI PERSONE IRREGOLARE

Equiparazione a società di persone irregolare

L’accertamento di una holding di fatto comporta, in sede civilistica, la possibile equiparazione a una società di persone irregolare. Ciò avviene quando i soci persone fisiche (o la società che funge da capogruppo occulta) sono ritenuti co-imprenditori nell’attività unitaria di direzione e coordinamento del gruppo.

Conseguenza principale: responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni contratte nell’ambito dell’attività di direzione unitaria, tipicamente secondo la disciplina propria delle società di persone irregolari.

Ambito della responsabilità

La responsabilità può estendersi a:

• obbligazioni contrattuali assunte nell’ambito della gestione accentrata;
• debiti verso i creditori sociali laddove emerga che le scelte di gruppo hanno inciso in modo determinante sull’andamento delle partecipate;
• pretese risarcitorie derivanti da:
  • abuso dell’attività di direzione e coordinamento,
  • operazioni in conflitto di interessi a vantaggio del vertice di fatto e a danno delle singole società o dei loro creditori;
• responsabilità da mala gestio nei confronti dei soci di minoranza o terzi danneggiati.

In presenza di una holding di fatto, i soci possono quindi essere chiamati a rispondere con il proprio patrimonio personale, esponendosi a un rischio economico ben superiore a quello fisiologico della partecipazione in società di capitali.

Disciplina della direzione e coordinamento di società

La disciplina sulla direzione e coordinamento di società prevede specifici doveri e responsabilità in capo al soggetto che esercita tale funzione, anche quando si tratti di un soggetto non formalmente organizzato come holding. L’accertamento di un’attività direttiva di fatto può integrare:

• obblighi di corretta gestione a beneficio delle singole società del gruppo;
• oneri di motivazione e trasparenza delle scelte di gruppo;
• responsabilità per abuso dell’attività direttiva qualora le scelte siano dettate da un interesse estraneo a quello delle società eterodirette e producano pregiudizio patrimoniale.

PROFILI FISCALI

Qualificazione fiscale delle attività di holding di fatto

In ambito fiscale, la prevalenza della sostanza sulla forma conduce l’Amministrazione finanziaria a qualificare la holding di fatto come soggetto che esercita:

• attività di impresa (ex art. 55 TUIR per il reddito d’impresa),
• eventualmente attività commerciale ai fini IVA, specie quando vengono resi servizi infragruppo a fronte di corrispettivi (management fees, addebiti di costi, ecc.).

Ciò comporta:

• obbligo di tenuta delle scritture contabili adeguate all’attività realmente svolta;
• possibile riqualificazione dei redditi (da redditi di capitale o diversi a reddito d’impresa);
• ridefinizione del perimetro IVA (operazioni imponibili, esenti o escluse, con impatto anche su detrazione dell’IVA sugli acquisti).

Norme antiabuso e Aiuti di stato

Strutture senza holding formale sono talvolta impiegate per:

• mantenere la dimensione di PMI frazionando il fatturato e i dipendenti tra più società;
• beneficiare indebitamente di regimi agevolativi e aiuti di Stato riservati a soggetti non appartenenti a gruppi di una certa dimensione.

L’Amministrazione può procedere a una ricostruzione unitaria del gruppo di fatto, accertando:

• la sussistenza di un unico centro decisionale;
• un collegamento economico-funzionale tra le società;
• il carattere artificioso della frammentazione.

In tale scenario, possono essere contestati:

• l’indebito accesso ad agevolazioni riservate alle PMI;
• la violazione di vincoli e condizioni previste dalla normativa sugli aiuti di Stato;
• possibili recuperi d’imposta, sanzioni e interessi.

Rapporti infragruppo e Transfer pricing domestico

Sebbene il transfer pricing riguardi tradizionalmente rapporti internazionali, l’Amministrazione adotta sempre più spesso un approccio sostanzialistico anche per:

• corrispettivi infragruppo non allineati al valore normale;
• finanziamenti infragruppo senza interessi o con tassi non congrui;
• ripartizione di costi comuni (servizi amministrativi, IT, marketing) non coerente con criteri di market value.

In presenza di una holding di fatto, tali flussi possono essere riqualificati ai fini del TUIR e dell’IVA, con rettifiche di imponibile, recupero di costi indeducibili, contestazioni sull’abuso del diritto.

IMPLICAZIONI PRATICHE PER PROFESSIONISTI E IMPRESE

Pur non essendo oggetto di disciplina tipizzata come per le holding formali, la gestione di gruppi senza holding è valutata alla luce dei principi generali di corretta amministrazione, trasparenza e tutela dei terzi.

Nelle imprese a gestione familiare, la tendenza naturale è accentrare le decisioni nelle mani di pochi soggetti (spesso i fondatori o i capi famiglia). In presenza di più società riconducibili agli stessi nuclei familiari, tale accentrazione può tradursi – sul piano giuridico – in una holding familiare di fatto, con rischio di:

• coinvolgimento personale dei membri della famiglia nelle responsabilità patrimoniali;
• ricostruzione unitaria del gruppo per la valutazione dei requisiti dimensionali (PMI, aiuti di Stato, bandi, ecc.);
• possibili contestazioni su operazioni infragruppo non adeguatamente motivate e documentate.

In un’ottica di prevenzione dei rischi, assumono rilievo:

1. Chiarezza dei ruoli gestionali – È necessario che risulti, dai verbali e dalla documentazione interna, chi assume le decisioni strategiche e operative per ogni singola società, riducendo il rischio che un unico soggetto appaia, in via sostanziale, come centro direttivo non dichiarato.
2. Contrattualizzazione dei rapporti infragruppo – I servizi e i finanziamenti infragruppo dovrebbero essere formalizzati mediante:
   • contratti scritti,
   • condizioni economiche determinate o determinabili,
   • criteri di riparto dei costi chiari e verificabili,
     così da evitare che l’Amministrazione finanziaria o i giudici civili li qualifichino come espressione di un’attività direttiva occulta e non di veri rapporti a condizioni di mercato.
3. Autonomia organizzativa delle singole società – Laddove le società siano effettivamente autonome, è importante che ciò emerga:
   • dagli organigrammi;
   • dai poteri delegati agli amministratori;
   • dalle politiche commerciali e dalle relazioni con terzi.
     Una eccessiva commistione di funzioni e decisioni gestionali è uno degli elementi maggiormente valorizzati per individuare la holding di fatto.
4. Documentazione delle scelte di gruppo – In presenza di coordinamento tra più società, è opportuno che le motivazioni economiche delle scelte comuni siano tracciate e riconducibili a un interesse del complesso delle imprese, e non solo del soggetto “vertice” occulta.

CONCLUSIONI

La presenza di gruppi senza holding formale, soprattutto in ambito di PMI e imprese familiari, non è di per sé illecita. Tuttavia, quando la gestione delle diverse società risulta fortemente accentrata, con un unico centro decisionale che esercita direzione e coordinamento, la giurisprudenza e l’Amministrazione finanziaria tendono a riconoscere l’esistenza di una holding di fatto.

Tale qualificazione comporta:

• sul piano civilistico, la possibile equiparazione a una società di persone irregolare, con responsabilità illimitata e solidale dei soci o del soggetto capogruppo di fatto per le obbligazioni sorte nell’attività di direzione;
• sul piano fiscale, la riqualificazione dell’attività ai fini del TUIR e dell’IVA, con contestazioni in tema di abuso del diritto, indebito accesso ad agevolazioni, errata determinazione della base imponibile;
• sul piano penale, l’ampliamento del perimetro delle responsabilità e la più agevole ricostruzione di condotte illecite unitarie a livello di gruppo.

In un’ottica di prevenzione, risulta fondamentale che l’assetto organizzativo e i rapporti infragruppo siano progettati e documentati in modo coerente, trasparente e sostenibile, così da evitare che l’assenza di una holding formale si traduca, in sede giudiziaria o fiscale, nel riconoscimento – assai più gravoso – di una holding di fatto con tutte le connesse implicazioni di rischio.

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