INQUADRAMENTO NORMATIVO

Nell’ambito della fiscalità internazionale, rilevante risulta essere l’assetto normativo risultante dall’entrata in vigore del D.lgs. 209/2023 (in vigore dal 1° Gennaio 2024) che si è proposto di intervenire in materia, riformulando la nozione di residenza delle società e degli enti.

Le novità principali, apportate dalla recente novella, hanno comportato, da un lato, l’abbandono del criterio del c.d. “oggetto principale” e, dall’altro, la sostituzione del criterio della “sede dell’amministrazione” con il concetto di sede di direzione effettiva ed il requisito dell’oggetto principale viene sostituito mediante adozione e attuazione del criterio della “gestione ordinaria in via principale”.

NUVO CONCETTO DI RESIDENZA FISCALE – Art. 73 comma 3 TUIR

Previgente versione

“Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. Si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato gli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia e, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Stati o territori da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del trust siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato.

Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi.”.

Nell’ambito dell’evoluzione normativa in materia di residenza fiscale si noti che, la previgente disciplina dell’articolo 73, comma 3, del TUIR, prevedeva tre criteri:

• sede legale,
• sede dell’amministrazione
• oggetto principale.

Alternativamente, al ricorrere anche solo di uno di essi, era possibile radicare e configurare la residenza in Italia di società ed enti che, sebbene costituiti all’estero, soddisfacessero, appunto, almeno uno dei suddetti requisiti.

Nuova versione

“Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Per sede di direzione effettiva si intende la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso. Per gestione ordinaria si intende il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso. Gli organismi di investimento collettivo del risparmio si considerano residenti se istituiti in Italia. Si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 11, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, in cui almeno uno dei disponenti e almeno uno dei beneficiari del trust sono fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 11, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi“

La riformulazione operata dal citato Decreto comporta

• da un lato, il mantenimento del criterio della sede legale e
• dall’altro, la sostituzione dei due vecchi criteri con l’adozione dei nuovi criteri della sede di direzione effettiva e della gestione ordinaria in via principale.

CRITERI DI RESIDENZA

1) Concetto di direzione effettiva

Ai sensi del nuovo comma 3 dell’articolo 73 TUIR per “sede di direzione effettiva” deve intendersi la “continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso”.

• criterio di natura sostanziale
• determina il perimetro del luogo in cui sono assunte le decisioni strategiche
• concetto convenzionale di “place of effective management”
• sede di direzione effettiva dovrebbe essere identificato nell’insieme di organi e figure che, in modo coordinato e continuativo, assumono la responsabilità delle decisioni strategiche rilevanti per l’organizzazione nel suo complesso.

Un’impostante precisazione che viene fornita segnala che: “(…) ai fini della direzione effettiva, non rilevano le decisioni diverse da quelle aventi contenuto di gestione assunte dai soci né le attività di supervisione e l’eventuale attività di monitoraggio della gestione da parte dei soci”. L’Agenzia delle Entrate distingue l’attività gestoria (che deve essere di esclusiva competenza degli amministratori / dirigenti / preposti) da quella di Direzione e Coordinamento di competenza invece dei soci, senza che quest’ultima configuri sede di direzione effettiva e quindi residenza fiscale.

Questo livello decisionale si collega al concetto di “central management and control” di derivazione anglosassone e si estende per includere coloro a cui sono delegate le funzioni amministrative e la gestione complessiva dell’ente (quindi nel nostro ordinamento, di norma, al Consiglio di Amministrazione e agli Amministratori Delegati e/o all’Amministratore Unico).

Ai fini dell’individuazione della sede di direzione effettiva rilevano circostanze fattuali, quali:

• residenza degli amministratori delle società estere; luogo in cui si svolgono le riunioni (anche informali) del Consiglio di Amministrazione; luogo ove vengono assunte continuativamente le
• decisioni strategiche; luogo in cui sono stipulati i contratti relativi alle attività poste in essere dalla società;
• luogo di predisposizione, formazione e conservazione dei documenti societari.

2) Gestione ordinaria in via principale

Per gestione ordinaria si intende il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso.

Partendo dalla Relazione Illustrativa si evidenzia come il significato sia da ricercarsi in un comportamento concreto ovvero dove sono svolte le attività di gestione. Direzione effettiva e gestione operativa sono parte di un tutt’uno che prima veniva inquadrato nella “sede dell’amministrazione”: per la Relazione “la rilevanza degli aspetti di natura fattuale in relazione al collegamento personale all’imposizione del reddito e realizzando un approccio che lo amplia e rafforza la certezza del diritto. La loro lettura combinata segna inoltre il superamento del riferimento alla sede dell’amministrazione, che ha determinato significative difficoltà interpretative e applicative”.

In fase di verifica della residenza, qualora sorgano incertezze nell’individuazione del luogo di direzione effettiva, il criterio della “gestione ordinaria in via principale” (ravvisabile nel c.d. day today management della prassi internazionale) consente di valorizzare l’effettivo radicamento nel territorio, attraverso parametri come:

• continuità e stabilità della gestione ordinaria (non le semplici operazioni di natura meramente routinaria, quali la contabilizzazione o i pagamenti);
• gestione dell’intero ente (l’inciso “nel suo complesso”) e quindi non parti o progetti specifici
• gestione ordinaria in Italia è svolta “in via principale”, quindi con l’esclusione di ipotesi riconducibili a stabili organizzazioni, configurabili in caso di gestione non nel “suo complesso”.

Quindi emerge che questo sia un criterio residuale per il legislatore. Non vi è un’interpretazione univoca, ma in estrema sintesi potremmo così schematizzare la questione:

• Place of Effective Managment riconducibile alla Direzione effettiva
• Day by Day Managment riconducibile alla Gestione Ordinaria

La residenza è rilevante anche ai fini di determinare l’eventuale presenza di un ente in una giurisdizione fiscalmente più favorevole: se è più semplice delocalizzare funzioni top level, grazie anche alla tecnologia, in regimi agevolati, diverso è per la sostanza economica che è rappresentata dal day by day managment e dai sottoposti, ecco che rilevano:

• numero adeguato di dipendenti (residenti) con qualificazioni;
• strutture fisiche (uffici) per gestire tali attività quotidiana;
• prova che il processo decisionale avviene nello Stato di insediamento e che solo le decisionistrategiche sono a carico del Board non residente.

In tali ipotesi, il day-by-day management è l’unico requisito rilevante in tema di residenza: se, nello Stato in cui è localizzato l’ente, può dimostrare una sufficiente autonomia decisionale e adeguate strutture, anche se parzialmente di terzi (es. contabilità esterna), la residenza fiscale può essere individuata in tale giurisdizione.

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